La pareja se separó y la pregunta inmediata es: ¿con quién se quedan los hijos? La respuesta no siempre es lo que cada uno asume, y los cambios que introdujo la Ley 20.680 en 2013 modificaron principios que antes parecían inamovibles.

Lo que debes saber antes de seguir

  • El término legal en Chile es cuidado personal, no custodia ni tuición (aunque esas palabras se usan coloquialmente).
  • La ley de 2013 eliminó la preferencia automática de la madre en menores de 5 años: ahora ambos padres tienen igual posición ante el tribunal.
  • La mediación familiar previa es obligatoria antes de llegar al tribunal si hay hijos menores.
  • El cuidado personal compartido es posible si ambos padres lo acuerdan o si el tribunal lo determina.

La Ley 20.680 y el cambio de paradigma

Hasta 2013, el Código Civil establecía que los hijos menores de 5 años quedaban al cuidado de la madre salvo resolución judicial fundada en su inhabilidad. Esa regla creaba una presunción que en la práctica era difícil de revertir para los padres.

La Ley 20.680, promulgada en junio de 2013, eliminó esa preferencia. El nuevo texto del art. 225 del Código Civil establece que si los padres viven separados, el cuidado personal corresponderá al padre o madre con quien el hijo conviva, salvo acuerdo distinto o resolución judicial. Además, incorpora expresamente el principio de corresponsabilidad parental: ambos padres tienen el derecho y el deber de participar en la crianza y educación de los hijos, aunque no vivan juntos.

El cambio no significa que la distribución de facto anterior desapareció. En la práctica, muchas veces los hijos siguen viviendo con la madre por razones históricas, de rutina o de acuerdo implícito. Lo que cambió es que el padre que quiere tener el cuidado personal ya no parte desde una posición de desventaja legal.

El principio del interés superior del niño

Cualquier decisión sobre el cuidado personal, ya sea acordada por los padres o dictada por un tribunal, debe orientarse por el interés superior del niño. Este principio, reconocido en la Convención sobre los Derechos del Niño y recogido en la legislación chilena, no tiene una definición única y cerrada: es un estándar que el tribunal aplica considerando la situación concreta de cada niño.

Qué considera el tribunal al evaluar el interés superior: el vínculo afectivo entre el hijo y cada padre, la capacidad efectiva de cada uno para proveer cuidado, la estabilidad del entorno (casa, colegio, rutinas), la situación laboral y disponibilidad de tiempo de cada padre, y, cuando el niño tiene edad y madurez suficiente, su propia opinión.

La opinión del niño no es vinculante para el juez, pero sí es un elemento que el tribunal debe considerar. A partir de cierta edad (no hay un límite fijo, pero generalmente a partir de los 7-8 años la opinión tiene más peso), el tribunal la escucha directamente.

Cuidado personal unilateral vs. compartido

El cuidado personal unilateral es la situación en que el hijo vive principalmente con uno de los padres. El otro tiene derecho a una relación directa y regular (visitas, fines de semana, vacaciones). No significa que el otro padre no existe: ambos mantienen la autoridad parental y participan en decisiones importantes.

El cuidado personal compartido implica que el hijo alterna su residencia entre ambos padres de manera regular. Puede ser semanas alternas, días específicos de la semana, o cualquier otra modalidad que los padres acuerden o el tribunal determine. Para que funcione bien en la práctica, requiere proximidad geográfica entre los domicilios de ambos padres, una comunicación mínima entre ellos, y rutinas escolares y de salud que puedan manejarse desde ambos hogares.

La ley permite el cuidado compartido pero no lo impone. El tribunal puede decretarlo si lo considera conveniente al interés del niño, incluso si uno de los padres se opone. En la práctica, los jueces tienden a decretarlo cuando la propuesta es razonable y hay condiciones mínimas para que funcione, y a ser más cautelosos cuando hay conflicto grave entre los padres.

La mediación previa obligatoria

Antes de presentar una demanda de cuidado personal ante el Tribunal de Familia, es obligatorio pasar por mediación familiar cuando hay hijos menores. El proceso busca que los padres lleguen a un acuerdo sin necesidad de ir al tribunal.

La mediación la ofrecen los Centros de Mediación del Poder Judicial en forma gratuita, y también mediadores privados acreditados. El proceso no puede durar más de 60 días.

Si en mediación se llega a un acuerdo sobre el cuidado personal, ese acuerdo se convierte en una resolución judicial ejecutable, lo que le da fuerza legal. Si la mediación fracasa, el mediador emite el acta correspondiente y los padres pueden acudir al tribunal.

La mediación no procede o puede ser omitida cuando existe violencia intrafamiliar vigente en la relación entre los padres. En ese caso se puede ir directamente al tribunal.

Qué factores considera el tribunal

Si el caso llega al Tribunal de Familia, el juez tiene amplia libertad para resolver. No hay fórmulas automáticas. Los factores más relevantes son:

El vínculo afectivo entre el hijo y cada padre. Los informes de peritos psicólogos son frecuentes en estos juicios para evaluarlo.

La capacidad de cuidado de cada padre: disponibilidad de tiempo, red de apoyo familiar, condiciones de la vivienda, situación económica (aunque la mejor posición económica no es automáticamente un factor favorable si el otro padre tiene un vínculo afectivo más sólido).

La continuidad y estabilidad: mantener al niño en el colegio que conoce, con sus amigos, cerca de sus actividades habituales, tiende a pesar en favor de quien ya ejercía el cuidado de facto.

La voluntad del hijo cuando tiene edad y madurez para expresarla.

Si uno de los padres tiene conductas que ponen en riesgo al hijo (consumo de alcohol o drogas, violencia, abandono), eso puede ser determinante para que el tribunal niegue o limite el cuidado personal a ese padre.

La diferencia entre cuidado personal y relación directa y regular

El padre que no tiene el cuidado personal tiene derecho a una relación directa y regular con el hijo. Ese derecho incluye visitas, contacto telefónico o por videollamada, y participación en los períodos de vacaciones.

La regulación de esa relación puede acordarse entre los padres o fijarla el tribunal. Los regímenes más comunes en la práctica son: fines de semana alternos (desde el viernes en la tarde al domingo en la noche), más un día entre semana, más períodos de vacaciones.

El padre que tiene el cuidado personal no puede impedir unilateralmente la relación directa y regular del otro, salvo que haya una resolución judicial que la suspenda o restrinja por razones graves. Obstaculizar sin causa el vínculo entre el hijo y el otro padre puede ser considerado como un elemento negativo por el tribunal en una eventual revisión del cuidado.

Cuándo puede cambiarse el cuidado personal

Un acuerdo o sentencia sobre el cuidado personal no es permanente e inmutable. Puede modificarse cuando cambian las circunstancias de manera significativa.

Las razones más frecuentes para pedir el cambio son: el padre que tiene el cuidado se traslada a otra ciudad o país, hay un deterioro en las condiciones de cuidado (problemas de alcohol, drogas, nueva pareja con conductas problemáticas), el hijo expresa en forma clara su voluntad de vivir con el otro padre, o el padre sin cuidado demuestra que sus condiciones mejoraron sustancialmente.

El proceso es el mismo: mediación previa (si aplica) y luego demanda ante el Tribunal de Familia. El juez evalúa si el cambio de circunstancias es real y si el cambio de cuidado es conveniente para el interés del hijo.

Preguntas frecuentes

¿El padre que no tiene el cuidado personal puede tomar decisiones sobre la educación o salud del hijo?

La autoridad parental (también llamada patria potestad en sentido amplio) se mantiene para ambos padres aunque uno tenga el cuidado personal. Las decisiones importantes sobre educación, salud y bienestar del hijo deben tomarse de común acuerdo. Si hay desacuerdo en esas materias, cualquiera de los padres puede acudir al tribunal para que resuelva.

¿Puede el padre con cuidado personal irse a vivir a otra ciudad con el hijo sin avisar?

No puede hacerlo unilateralmente si eso afecta la relación directa y regular del otro padre. Si quiere trasladarse, debe acordarlo con el otro padre o pedir autorización judicial. Llevarse al hijo sin autorización puede configurar una infracción a la resolución que regula la relación directa y regular, con consecuencias legales.

¿Qué pasa si el padre con cuidado personal muere o queda inhabilitado?

Si fallece el padre que tiene el cuidado personal, el cuidado pasa automáticamente al otro padre, salvo que exista una resolución previa que lo inhabilite. Si el padre sobreviviente también está inhabilitado, el tribunal determina quién asume el cuidado, considerando a los parientes más cercanos y el interés del niño.

Fuentes y referencias

Si necesitas orientación sobre el cuidado personal de tus hijos tras una separación, nuestro equipo puede ayudarte a entender tus derechos y acompañarte en el proceso de mediación o ante el tribunal. Agenda tu consulta.